Harde klap voor de Pre-pack!

Op 22 juni 2017 deed het Europese Hof van Justitie uitspraak in de kwestie FNV/Smallsteps. In deze zaak was de hamvraag of werknemers bij een pre-pack onder de bescherming van de Europese Richtlijn overgang van ondernemingen vallen.

Wat is een pre-pack

Een pre-pack is een overdracht van de onderneming (via een activa/passiva-transactie) die – voorafgaand aan een faillissement – al helemaal wordt voorbereid.

Zodra het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken, kan de onderneming dan per direct worden overgedragen en hoeft er feitelijk alleen nog een handtekening te worden gezet. Veel gehoorde kritiek is dat het overbodige personeel in principe achterblijft in de failliete entiteit en derhalve de dupe wordt van zo’n voorgekookte overdracht (pre-pack).

De zaak

De onderhavige zaak is aangespannen door FNV na het faillissement van kinderopvangorganisatie Estro. Via een pre-pack werd een doorstart van Estro bewerkstelligd: voortaan zou zij verdergaan in een nieuwe entiteit onder de naam Smallsteps. Als gevolg van deze doorstart verloren echter ongeveer 1.000 werknemers van het voormalige Estro hun baan. 

Richtlijn overgang van ondernemingen versus pre-pack

De Richtlijn overgang van ondernemingen zorgt ervoor dat alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van werknemers bij een overgang van onderneming van rechtswege overgaan op degene die de onderneming overneemt. Het gevolg is dan ook dat de werknemers automatisch (van rechtswege) bij de overgenomen onderneming in dienst komen, en wel tegen exact dezelfde arbeidsvoorwaarden.

De Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:662 e.v. BW. Echter, de bescherming van de werknemers bij een overgang van onderneming is in beginsel niet van toepassing in geval van faillissement.

Lange tijd was het niet duidelijk of deze Richtlijn ook van toepassing is in het geval van de pre-pack. Bij een pre-pack is immers ook sprake van een faillissement, namelijk vlak voordat de overdracht van de onderneming daadwerkelijk plaatsvindt. 

Uitspraak van het Europese Hof en de visie van de A-G

Op 29 maart 2017 concludeerde de advocaat-generaal al dat de pre-pack is gericht op het doorstarten en behoud van de onderneming en daarom niet valt onder de (faillissements)uitzondering van de Richtlijn. De Richtlijn is volgens hem dan ook van toepassing op de pre-pack, ondanks dat er ook een faillissement in het spel is.

Het Europese Hof heeft de visie van de advocaat-generaal nu gevolgd. Ook zij oordeelt dat de uitzondering van de Richtlijn niet van toepassing is bij een pre-pack en dat de bescherming van artikel 3 en 4 van de Richtlijn bij de pre-pack onverminderd van toepassing is.

Volgens het Hof is de pre-pack (anders dan bij een reguliere faillissementssituatie) met name gericht op het voortzetten van de activiteiten van de onderneming. Het doel van de pre-pack is niet maximalisatie van de opbrengst voor de schuldeisers, zoals bij faillissement.

Indien er dus gebruik wordt gemaakt van de pre-pack, zullen alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van werknemers van rechtswege overgaan op degene die de onderneming overneemt.

Het bovenstaande zal vermoedelijk leiden tot een (nog verdere) daling in de populariteit van de pre-pack. Nu duidelijk is dat de werknemers bij een overname worden beschermd, is de pre-pack als reorganisatiemiddel in elk geval een stuk minder aantrekkelijk geworden.